I. 서론

두   성   규

건설공사 하자보수책임 제도의 새로운 패러다임

- 공사계약은 기본적으로 그 법적 성격이 도급에 속한다고 할 수 있는데, 도급계약에서 수급인은 도급인에 대하여 기본적으로 일의 완성 및 목적물을 인도할 의무를 갖게 되며, 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 하자담보책임을 지게 됨(민법 제667조, 668조).

- 최근 들어 건설공사가 대형화·복잡화·고층화·신기술의 채택 등으로 인하여 시공시 하자의 발생 가능성이 이전보다 더욱 높아지면서 하자담보책임은 수급인인 시공사의 하자보수책임으로 표면화되고 있음.

- 하자보수는 완성된 목적물이 완전하기를 기대하는 발주자와의 기대에 못미칠 뿐만 아니라 도급계약의 본래 목적을 완전히 달성하고 있지도 않기 때문에 수급인인 시공사의 하자보수책임은 당연한 것이라 할 수 있고, 민법학자나 판례는 이러한 책임을 무과실책임으로 이해하는 데 이견이 없음.

- 그렇다면 여기서 □하자□란 도급계약에 있어서 무엇을 의미하는가.  민법학자들은 □하자□란 완성된 일이 계약으로 정한 내용대로가 아니고 불완전한 점이 있는 것으로 정의하고 있음.

ㅇ 물론 이러한 하자의 발생은 수급인의 귀책사유에 의하여 생길 수도 있고 그렇지 않을 수도 있을 것임.

- 하자발생시 하자보수의무에 대해서도 하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 요하는 때에는 도급인이 보수를 청구하지 못하고 보수에 갈음한 손해배상만을 청구할 수 있도록 규정하고 있음(민 제667조).

- 민법 이외의 하자에 대한 건설관련 법령을 살펴보면 대부분 하자보수를 위한 보증제도 및 보증기간에 대해서만 중점적으로 다루어지고 있을 뿐 하자의 구체적 정의나 하자여부의 판단기준 등에 대한 언급은 없음.

- 그나마 공동주택관리령에서는 공사부분별 하자보수기간을 명시하면서 동시에 □하자의 범위□라는 항목에서 하자를 정의하고 있음(영 제16조 제1항, 별표 7).

- 그러나 공동주택관리령상의 하자개념을 지하철이나 토목공사 등 건설공사 일반의 경우에 그대로 적용하는 것은 계약자나 계약체결의 특수성, 그리고 목적물의 관리상의 특성 등 일반 건설공사의 특성이 반영되지 않기 때문에 적절치 못한 것으로 보임.

ㅇ 대법원의 판결을 살펴보더라도 대부분 공동주택과 관련한 사안들이어서 도로나 자하철 등 토목공사에 있어서 하자를 어떻게 판단하고 있는지에 대한 입장을 정리하기가 힘든 실정임.

- 이런 가운데 현장에서는 계약당사자간에 하자보수책임을 둘러싸고 하자의 인정범위 및 그 원인, 하자의 발생시기와 보수책임의 존속기간 등에 대한 상당한 입장차이를 보여주고 있음.

ㅇ 그러나 발주자와 시공사간에 계약상 지위의 불균형이 사실상 존재하는 현재로서는 시공사가 준공 후 하자보수보증기간이 경과한 때에도 하자보수완료확인서의 발급이 용이하지 않아 장기간 하자보수책임에 얽매여 있을 수밖에 없게 되어 경제적 부담증가와 기업이미지 손상, 인력의 운영 곤란 등의 부작용도 나타나고 있음.

- 따라서 하자보수 책임제도에 대한 건설업계의 과중한 부담을 덜고 부실시공의 우려를 불식시켜 안전성확보를 원하는 사회적 요구도 합리적으로 수용할 수 있는 제도 정비가 어느 때보다 요구되고 있으므로 하자의 개념정의 및 기준 등을 위한 하자관련 주요 쟁점들을 새로운 시각에서 정리해 보고자 함.

II. 현행 하자보수책임 공론화의 장애요인

1. 하자에 대한 사회일반의 부정적 시각

- 건설업계가 생각하고 있는 하자의 개념과 발주자 혹은 소비자가 생각하는 하자의 개념에는 일부분 차이가 있음.

ㅇ 시공사는 시공상의 특성으로 인하여 하자 발생이 어느 정도 불가피한 측면이 있으며, 다만 이러한 하자발생시 안전성이나 구조적 부실이 없다면 적절한 하자보수를 통하여 보완하면 된다고 여기고 있음.

ㅇ 이에 비하여 소비자 혹은 발주자가 건설공사의 비전문가일 경우 안전성에 대한 우려가 큰 편이며, 동시에 하자는 부실시공의 결과라고 생각하는 경향이 있음.

- 부실시공에 대해서는 현행 건설관련 법령에서 시공사에게 매우 엄격한 책임을 묻는 규정들이 마련되어 시행되고 있음.

ㅇ 건설산업기본법의 경우 부실시공의 우려가 있을 때에조차 시정명령(법 제81조)을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 고의·과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 한 경우는 영업정지(법 제82조), 고의 또는 과실로 건설공사의 시공을 조잡하게 함으로써 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 때 등록말소(법 제83조)까지 부실시공의 정도에 따라 단계적으로 제재를 명시하고 있음.

- 또한 건설공사의 안전에 관한 법령에 위반하여 건설공사를 시공함으로써 착공 후 하자담보책임기간 내에 교량·터널·철도 기타 대통령령이 정하는 시설물의 구조상 주요부분에 중대한 손괴를 야기하여 공중의 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역까지 그리고 이로 인해 사람을 사상에 이르게 한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역이라는 중벌로서 안전을 확보하려고 규정하고 있음(제93조 제1항).

ㅇ 다만 이러한 행위가 업무상 과실로 인한 경우에는 5년 이하의 징역이나 금고 또는 5천만원 이하의 벌금, 그리고 사람을 사상에 이르게 하면 10년 이하의 징역이나 금고 또는 1억원 이하의 벌금으로 규정하고 있음.

- 부실시공에 대해서 건설산업기본법은 이처럼 매우 엄격한 책임을 명시하면서 동시에 하자와 관련하여 하자담보책임기간중 수급인 또는 하수급인이 책임질 사유로 하자발생액이 당해공사금액의 5/1,000 이상인 하자(다만, 1회의 하자발생액이 이에 미달하는 때에는 각각의 하자발생액의 누계액이 당해공사금액의 5/1,000 이상에 해당할 때에 이를 1회로 봄)가 3회 이상 발생한 때 영업정지 또는 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있어 일정 규모 이상인 하자에 대해서만 부실시공에 준하는 것으로 설정하고 있음(법 제82조, 규칙 제36조).

- 한편, 국가계약법시행령에서는 공사 등의 경우 안전대책을 소홀히 하여 공중에게 위해를 가한 자 또는 사업장에서 산업안전보건법에 의한 안전·보건조치를 소홀히 하여 근로자 등에게 사망등 중대한 위해를 가한 자에 대해서는 부정당업체로서 입찰참가자격을 제한하고 있음(영 제76조)

- 이상의 규정에서 알 수 있다시피 건설관련 법령은 부실시공에 대해서 매우 엄격한 태도를 취하면서도 하자에 대해서는 일정 규모 이상의 심각한 수준에 이르렀을 때 비로소 과징금 등에 의한 처벌로 하자발생을 억제하고자 하는 것을 알 수 있음.

ㅇ 모든 하자발생이 비난받을 행위가 되는 것은 아니며, 경미한 하자의 경우 그 발생이 불가피하다는 점을 전제로 하고 있다고 해석됨.

- 그러나 하자를 바라보는 사회적 분위기는 삼풍백화점이나 성수대교 붕괴사고를 겪으면서 하자발생은 바로 부실시공으로 연결짓는 인식이 팽배해져 있고, 그로 인해 토목공사 등의 경우 아파트 등 민간건축의 경우보다 하자발생가능성이 더욱 높은데도 불구하고 시공사는 기업의 대외적 위상 및 이미지 손실 등을 감안하여 매출액 감소를 무릅쓰고 □벙어리냉가슴 앓듯□ 문제해결에 소극적으로 대처하고 있는 것이 현실이라고 보여짐.

ㅇ 하자발생시 발주자의 무리한 요구에 대하여 시공사의 경제적 부담은 가중되고, 다른 시공사의 정당한 클레임까지도 곤란하게 만드는 등 부작용을 낳고 있음.

- 이러한 하자보수문제에 대한 접근방식의 차이는 하자보수문제를 더욱 비공개나 음성적 영역에서 해결을 도모하게 하는 사회적 분위기를 형성한 측면이 적지 않음.

ㅇ 하자발생을 은닉할 경우 하자에 대한 사회적 인식은 더욱 부정적으로 될 수밖에 없는 악순환을 거듭하게 됨.

ㅇ 하자보수책임제도를 체계화하여 정착시키는데 사회적 걸림돌로 작용.

2. 하자의 개념 정의 불명확

- 공동주택의 경우 하자의 개념이 공동주택관리령에서 정밀하지는 않지만 어느 정도 정의되어 있는데 비하여, 일반 건설분야에는 절차에 관한 규정만 있을 뿐 정확한 하자의 개념이 정립되어 있지 않음.

ㅇ 대부분 하자의 보수책임기간이나 하자보수청구절차를 포함하고 있을 정도일 뿐, 정작 하자의 개념정의나 하자의 판단기준에 대하여 특별한 구성요건 등을 열거하고 있는 경우는 없음

- 그렇다면 공동주택의 하자 개념을 차용할 수 있는가의 문제를 검토해볼 때, 공동주택의 경우와 토목 등 일반 건설공사의 경우는 계약당사자의 관계가 차이가 있어 직접적 원용은 적절치 않음.

ㅇ 공동주택의 경우 시공자(시행자)와 소비자인 분양계약자간의 경제적 힘의 불균형이 존재하고 시공자가 보다 우월한 위치에 서게 되는 경우가 많아 법상 특별한 보호가 마련되어 있음.

ㅇ 그러나 일반 건설의 경우 오히려 발주자에 대한 시공자의 계약상 지위가 열악한 편이어서(특히 공공공사의 경우) 이에 대한 배려가 요구되지 않을 수 없음.

- 이로 인해 공동주택의 경우 소비자의 입장을 충분히 보호해주기 위한 내용이 중심이 되어 있는 반면, 토목 등 일반건설분야의 시공사는 하자를 부실시공과 동일시하는 사회적 분위기로 인하여 발주자의 부당한 하자보수 요구도 사실상 거절하기 곤란한 처지에 있음.

- 법원의 판례경향을 보더라도 하자로 인한 분쟁발생시 소송으로 간다면 하자보수책임이 있는 시공사의 패소가능성이 높음.

ㅇ 판례는 대부분 공동주택에 있어서 하자보수문제를 다루고 있으며, 이에 대한 결과도 상당부분 시공사의 하자보수책임을 인정하는 경향을 보이고 있기 때문에 공사의 특성에 따른 별도의 하자개념이나 판단기준이 없는 한 유사한 결과가 나올 것으로 추정되기 때문.

- 이러한 하자개념이 제대로 정의되고 있지 않으므로 하자보수관련 분쟁이 발생하는 경우에도 시공사의 경우 하자보수책임의 부재 혹은 종료, 면책사유 등을 주장하기가 사실상 곤란함.

3. 목적물관리상의 특성으로 인한 하자발생 위험성

- 주택의 경우 특정인이 관리하게 되어 하자의 원인이 설계나 시공과정에 있는지 혹은 입주 후 주택을 사용하는 과정에서 관리의 잘못으로 인하여 발생된 것인지 여부 등 하자발생의 주요 원인을 일정 부분 파악할 수 있는 여지가 있음.

- 그러나 토목 등의 건설공사에 있어서는 해당 목적물을 이용하는 자가 불특정다수인 경우가 많아 관리상의 문제가 발생할 우려가 높으며, 이외에도 목적물을 둘러싼 주변 환경이나 기후조건 등 매우 다양한 요소들에 의하여 영향을 받을 수 있는 상황에 노출되어 있기 때문에 하자발생시 설계자나 시공사, 혹은 자연적 발생 여부 등 책임의 귀속주체를 분간해내기가 여간 어렵지 않음.

Q : 발주기관의 관리소홀등에 의하여 발생된 하자에 대한 하자보수여부

(회제 41301-821)

A : 회신내용 국가기관이 체결한 공사계약에 있어 하자담보책임기간 중 계약상대자가 부담하는 하자보수 의무는 계약된 공사의 시공상의 잘못으로 인하여 발생한 하자보수 의무이지 시공상의 잘못이 아닌 발주기관의 관리소홀 등에 의하여 발생한 하자에 대하여는 계약상대자의 하자보수책임이 없는 것임.

4. 공공공사의 경우 하자보수완료확인서 발급 지연

- 국가계약법시행령 제61조, 동법 시행규칙 제71조, 공사계약일반조건 제35조 제2항에 의하면, 계약담당공무원은 하자담보책임기간의 만료일로부터 14일 이내에 따로 최종검사를 하여야 하며, 최종검사를 완료하였을 때에는 즉시 하자보수완료확인서를 계약상대자에게 발급하여야 함.

ㅇ 이 경우 최종검사에서 발견되는 하자사항은 이 확인서가 발급되기 전까지 계약상대자가 자신의 부담으로 보수하여야 한다□고 규정되어 있음.

- 그러나 일부 발주기관의 경우 최종하자검사에서 발견되는 하자를 계약상대자가 보수완료 하였음에도 불구하고 하자보수완료확인서를 발급하지 않은 채 최종하자 검사시 지적하지 않은 또 다른 하자보수를 계약상대자에게 요청하는 사례가 빈번하게 발생되고 있음.

- 이에 대하여 재정경제부는 국가기관이 체결한 공사계약에서 계약담당공무원은 하자담보책임기간의 만료일로부터 14일 이내에 최종검사를 하여야 하며, 동 최종검사에서 발견되는 하자사항은 계약상대자가 자신의 부담으로 보수하도록 □공사계약일반조건□ 제35조에서 규정하고, 동 검사 및 동 조건 제27조의 규정에 의한 검사과정에서 발견되지 아니한 시공상의 하자에 대하여 계약상대자의 책임으로 하는 특약을 정할 수 있도록 동 조건 제36조에서 규정하고 있는 바, 계약체결과정에서 제36조의 규정에 의한 특약을 정하지 않은 경우라면 계약상대자는 계약담당공무원의 최종검사에서 발견되지 아니한 하자에 대해서 별도의 보수책임을 지는 것은 아니라고 밝히고 있음

) 재정경제부질의회신 회제 41301-254

- 여기서 문제는 계약상대자의 책임과 의무가 하자보수완료확인서 발급일까지로 규정되어 있으므로 하자보수완료확인서를 상당기간 발급하지 못했다하더라도 확인서발급전까지는 계약상대자에게 하자보수의무가 있다는 해석이 되므로 확인서발급이 사실상 지체될 때는 시공사의 부담증가 우려가 높지 않을 수 없음.

- 또한 공사계약일반조건 제36조에서 규정하고 있는 특별책임 즉, 하자보수완료확인서의 발급에 불구하고 당해공사의 특성 및 관련법령에서 정한 바에 따라 필요하다고 인정하는 경우 검사과정에서 발견되지 아니한 시공상의 하자에 대하여는 계약상대자의 책임으로 하는 특약을 정할 수 있다고 규정하고 있으므로 발주처나 계약담당공무원이 특약을 요구할 경우 사실상 시공사가 이를 거부할 수 없을 것이므로 하자보수완료확인서의 발급만으로 모든 하자보수책임이 종료하는 것이 아닐 수 있음.

III. 하자의 성립요건

1. 하자의 정의

(1) 건설산업기본법 및 동법시행령

- 건설산업기본법에서는 하자의 개념에 관해서 아무런 언급이 없으며, 단지만 하자담보책임의 기간 및 시공사의 면책사유에 대해서만 규정하고 있음(법 제28조).

- 건설산업기본법시행령은 □하자보수보증□을 정의하면서 □조합원이 준공한 공사 등의 시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배하여 발생된 하자의 보수에 관한 의무이행을 보증하는 것□이라고 명시하고 있음(영 제56조).

ㅇ 즉, 하자를 설계도서 기타 지시서에 반하는 시공행위로 야기된 결과로 보고 있다고 추론해볼 수 있음.

(2) 주택법 및 공동주택관리령

- 주택법은 하자보수와 관련하여 사업주체의 하자보수책임을 명시하고, 하자보수보증금의 예치와 내력구조부의 하자보수책임기간, 구조안전에 중대한 하자가 있을 경우의 안전진단기관에 진단의뢰에 관한 내용만 명시하고 있을 뿐임(법 제46조).

- 공동주택관리령은 □하자의 범위□라는 항목에서 □공사상의 잘못으로 인한 균열, 처짐, 비틀림, 들뜸, 침하, 파손, 붕괴, 누수, 누출, 작동 또는 기능 불량, 부착 도는 접지불량 및 결선불량, 고사 및 입상불량 등으로 건축물 또는 시설물의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도의 하자□라고 규정하고 있음(제16조 제1항 및 별표 7).

- 여기서는 그나마 하자의 개념에 대한 일부 구체적 내용을 엿볼 수 있는 바 다음과 같은 요소를 하자성립의 내용으로 한다는 것을 알 수 있음.

ㅇ 첫째, 하자의 범위를 정의하는 표현에서 공사로 인하여 발생하는 모든 결과가 하자는 아니며, 공사의 잘못으로 인한 결과라야 한다는 점.

ㅇ 둘째, □공사상의 잘못□으로 인한 나타날 수 있는 결과라고 하더라도 그와 같은 결과의 정도가 건축물 또는 시설물의 □기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 정도□라야만 공동주택관리령이 보수책임을 묻는 하자의 범위에 해당한다는 점.

- 그러나 이 정도의 개념 정의만으로 하자의 정확한 개념 및 범위를 파악하기가 곤란함.

- 결국 현재로서는 구체적인 사안마다 계약당사자가 하자보수에 대한 합의를 전제로 보수가 이루어져야 하며, 그렇지 않을 경우에는 전문기관에 의뢰하여 판정을 받던가 아니면 분쟁해결기관에서 처리할 수밖에 없음.

2. 하자발생시기

(1) 단계별

- 공동주택의 경우 하자발생은 설계단계, 시공단계, 유지·관리단계 등에 그 원인을 두는 경우가 많은데, 주로 자재 규격·설계·시공 등의 과정에서 순차적으로 혹은 복합적으로 작용하여 발생하고 있음.

- 계획 및 설계단계에서는 시공에 부적절한 설계도면이 작성되거나, 각 도면간에 연계성이 정확하게 고려되고 있지 않은 경우, 또는 이용과정에서 예상되는 하중치 등이 제대로 반영되지 않는 경우 등을 들 수 있음.

- 시공단계에서는 자재 및 재료의 규격·성능 미달, 시공의 정밀성 부족, 현장여건에 부합하지 않는 부적절한 시공 등이 그 원인이 되고 있음.

- 유지·관리상의 하자는 사용자의 관리의식 부족에 의한 손상이나 주변환경변화에 의한 손상에 기인하는 경우가 다수임.

(2) 사용검사 이후 하자발생

- 관계법령이나 판례 등을 통하여 볼 때 하자는 사용검사 후부터 하자보수의무기간이 경과하기 전까지 발생한 경우가 원칙적으로 시공사의 보수책임이 있는 하자라고 할 수 있음.

ㅇ 균열 등이 발생할 위험성이 내재되어 있다고 할 지라도 그 자체만으로 보증대상이 되는 하자가 사용검사 이전에 발생한 것이라고 볼 것은 아님.

ㅇ 균열 등이 실제로 나타나서 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래하는 하자가 사용검사 후에 비로소 발생하여야 하고, 아울러 그 보증대상이 되는 하자는 공동주택관리령 및 동관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 함.

) 대법원 2002.2.8.선고99다69662판결

- 건물 신축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 그것이 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정한 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되었으면 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우라 하더라도 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당함.

) 대법원 1997.10.10.선고97다23150판결, 대법원 1997.12.23.선고 97다44768판결

- 예정된 최후의 공정이 일단 종료하였는지 여부는 당해 건물 신축 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없음.

) 대법원 1994.9.30. 선고94다 32986판결, 1996.2.23.선고 94다42822, 42839판결

Q : 하자보수책임기간내에 발생된 하자와 관련한 통보를 하자책임기간 경과 후에 한 경      우(회계 45107-309)

A : 국가기관이 체결한 공사계약에 있어 계약상대자 또는 연대보증인이 하자담보 책임기간중 계약담당공무원으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 회계예규 "공사계약일반조건" 제22조제5항의 규정에 의거 하자보수보증금을 국고에 귀속시키는 것이며, 하자보수를 보증한 자의 책임은 하자담보 책임기간내에 발생된 하자에 대하여 있으므로 하자담보 책임기간내에 발생된 하자에 대하여 당해기간 이후에 하자보수통지를 받았다고 하여 책임이 면제되는 것은 아니라고 봄.

3. 하자담보책임의 범위

- 목적물이 하자로 인하여 훼손된 경우 그 훼손된 부분을 철거하고 재시공하는 등 복구하는데 드는 비용 상당액의 손해를 배상할 의무가 있는 것이고, 공사도급계약의 목적물인 건물에 하자가 있어 이로부터 화재가 발생한 경우 그 화재 진압시 사용한 물이 유입됨으로써 훼손된 부분을 복구하는 데드는 비용 상당액도 위 하자가 상당한 인과관계가 있는 손해에 해당한다고 할 것임.

) 대법원 1996.9.20.선고96다4442판결

Q : 하자보수의 책임범위(회제 41301-2062)

A : 국가기관이 체결한 공사계약에 있어 국가를당사자로하는계약에관한법률시행규칙 제70조 및 공사계약일반조건 제33조의 규정에 의거 계약상대자는 하자담보책임기간중 당해 공사의 하자보수를 보증하여야 하는 바, 이 경우 하자보수란 시공상의 잘못으로 인하여 발생한 하자에 대한 보수를 의미하는 것이므로, 설계서대로 시공하였으나, 설계서 작성의 기준이 되었던 상황과 다른 상황이 발생된 경우등 계약상대자의 책임없는 사유에 기인하여 운영상 문제가 발생하였다면 이는 시설운영에 관한 유지보수 사항으로서 계약상대자의 하자보수책임 범위에 해당되지 않는 것임.

IV. 하자보수(담보)책임기간

1. 건설산업기본법 및 동법시행령

- 건설산업기본법은 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조·철근콘크리트구조·철골구조·철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위 내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위 내에서 공사의 종류별로 대통령령에 위임하고 있음(법 제28조).

- 이에 따라 시행령은 세부공종별로 책임기간을 규정하고 있음(영 제30조 및 별표 4).

- 다만, 하자담보책임기간에 관하여 민법 제670조·제671조를 제외한 다른 법령에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다고 규정하고 있으므로(법 제28조) 공공공사의 경우에는 국가계약법 등이 우선적으로 적용되고, 민간공사의 경우에도 도급계약서상에 당사자간 별도의 합의에 의한 기간을 정하면 우선적 효력을 갖게 됨.

2. 국가계약법시행령 및 시행규칙

- 전체 목적물을 인수한 날과 준공검사를 완료한 날중에서 먼저 도래한 날부터 1년 이상 10년 이하의 범위 내에서 재정경제부령이 정하는 기간동안 당해 공사의 하자보수를 보증하기 위한 하자담보책임기간을 정하여야 함.

ㅇ 다만, 공사의 성질상 하자보수가 필요하지 아니한 경우로서 재정경제부령이 정하는 경우에는 예외.

- 장기계속공사에 있어서는 연차계약별로 제1항의 규정에 의한 하자담보책임기간을 정함.

ㅇ 다만, 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사인 경우에는 제1차계약을 체결할 때에 총공사에 대하여 하자담보책임기간을 정하여야 함.(영 제60조)

- 국가계약법시행규칙에서는 국가계약법시행령의 위임에 따라 공종구분에 따라 하자담보책임기간을 정하고 있음(시행규칙 제70조 및 별표 1).

ㅇ 다만, 각 공종간의 하자책임을 구분할 수 없는 복합공사인 경우에는 주된 공종을 기준으로 하여 하자담보책임기간을 정함.

3. 관계법령상 규정의 의미

- 판례는 공동주택관리령 등에서 규정하고 있는 하자보수책임기간을 그 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 보수책임이 있다는 것을 선언한 □하자의 발생기간□을 뜻하는 것으로 보아야 할 뿐, 하자보수청구권의 행사기간을 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없다는 입장을 보이고 있음.

) 부산고법 2001.6.15.선고2000나4906판결

- 이외에도 건설관련 기타 법령에서는 하자보수(담보)책임기간을 개괄적으로 규정하고 있거나 혹은 국가계약법시행령의 규정을 원용하는 경우가 적지 않음.

- 이러한 기간은 공사의 특성을 감안하여 공종별로 설정한 것이지만, 시공사가 장기간 하자보수에 대한 책임을 이행하기 위하여 인적·물적 자원을 유지하는 것은 비효율적 측면이 적지 않음.

- 따라서 하자판정 및 관리시스템이 정착된다면 단기간의 하자발생은 당연히 시공사가 책임을 지고 보수해야겠지만, 3 ∼ 5년 이상의 장기간 경과한 후에 야기될 수 있는 하자의 보수문제는 보험화하는 방안을 검토할 필요가 있을 것으로 봄.

V. 하자판정기구

1. 계약담당공무원 또는 전문기관

- 국가계약법시행령에서는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원으로 하여금 하자담보책임기간중 연 2회 이상 정기적인 하자검사 또는 소속공무원에게 그 사무를 위임하여 검사할 의무가 부여되어 있음(영 제61조).

ㅇ 하자검사가 특히 전문적인 지식 또는 기술을 필요로 하거나 예정가격의 88%미만으로 낙찰된 공사(단순유지보수공사는 제외)에 대한 것인 경우에는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 전문기관에 의뢰하여 필요한 검사를 하여야 함.

ㅇ 하자를 검사하는 자는 하자검사조서를 작성하여야 하며, 다만 계약금액이 3천 만원 이하인 공사계약의 경우에는 하자검사조서의 작성을 생략할 수 있음.

ㅇ 하자담보책임기간이 만료되는 때에는 지체없이 따로 검사를 해야 함.

- 동법시행규칙에서도 하자검사를 전문기관에 의뢰하는 경우에는 그 결과를 문서로 통보받아 이를 확인하도록 하고 있음.

ㅇ 하자검사를 하는 때에는 공사명 및 계약금액, 계약상대자 , 준공연월일, 하자발생내용 및 처리사항, 기타 참고사항을 기재한 하자보수관리부를 만들어 유지하여야 한다고 규정하고 있음(시행규칙 제71조).

- 결국 하자의 판단을 일차적으로 계약담당공무원에게 부여하고 만일 하자검사에 전문적인 지식이나 기술을 요할 경우에는 전문기관에 의뢰하도록 하여 이분화하고 있으나, 전문기관에 대해서는 구체적으로 지정하고 있지 않아 하자검사의 공정성과 적정성 확보가 충분치 못함.

2. 엔지니어링활동주체 등

- 공동주택관리령은 입주자대표회의등이 보수를 요구한 하자에 대하여 이의가 있을 경우 사업주체가 하자여부의 판정을 의뢰할 수 있는 기관을 아래와 같이 구체적으로 열거하고 있음(영 제16조)  .

i) 엔지니어링기술진흥법에 의한 엔지니어링활동주체

ii) 기술사법에 의한 해당분야의 기술사 또는 건축사법에 의한 해당분야의 건축사

iii) 건설기술관리법 제7조의 규정에 의한 한국건설기술연구원

iv) 시설물의안전관리에관한특별법 제25조의 규정에 의한 한국시설안전기술공단

- 또한 공동주택의 내력구조부에 중대한 하자가 있다고 인정하는 경우에는 시장·군수·구청장 등이 안전진단을 의뢰할 수 있는 기관으로 다음과 같이 열거하고 있음(제16조의3).

i) 한국건설기술연구원

ii) 건축사협회

iii) 대학교에 부설된 상설연구기관

iv) 기타 건설안전진단을 사업목적으로 하여 설립된 법인으로서 건교부장관이 건설안전진단 업무를 수행할 능력이 있다고 인정하는 기관

3. 중앙(지방)소방안전기술위원회

- 소방법은 하자보수와 관련하여 소방시설공사업자가 하자보수기간 내에 하자보수를 이행하지 아니하거나 하자보수계획을 통보하지 아니한 때 또는 통보한 하자보수계획이 불합리하다고 인정되는 때  특수장소의 관계인이 행정자치부장관·소방본부장 또는 소방서장에게 통보하면, 행정자치부장관·소방본부장 또는 소방서장은, i) 중앙소방안전기술위원회 또는 ii)지방소방안전기술위원회에 하자여부에 대한 심의를 요청할 수 있도록 규정하고 있음(법 제61조의3).

4. 하자판정기구의 필요성

- 하자관련 문제의 근본적 해결은 하자의 개념 정립 및 하자판단기준의 설정에 있다고 봄.

ㅇ 그러나 하자의 판정을 위한 기준마련이 기술적 측면에서 용이하지 않다면 구체적 사안에 있어서 공사계약 당사자간에 하자여부 혹은 하자의 범위 등에 대한 합의가 이루어지지 않을 경우 최종적 판단은 별도의 기구에서 결정하도록 함.

ㅇ 하자여부를 분별해주고 하자보수책임의 존재를 분명하게 확인시켜 줄 중립성·객관성·전문성을 갖춘 기구가 필요함.

- 하자판정기구는 각 개별법령에서 전문기관 등이 언급되고 또한 구체적 기관 등이 열거되고 있으므로 이러한 기관 내지는 이에 준하는 기관 가운데 건교부장관이 인정하는 인적·물적 설비를 갖춘 기관을 판정을 위한 기관으로 지정하여 판정에 공적 신뢰성을 부여하는 방안을 검토할 필요가 있음.

ㅇ 하자판정기구의 하자검사결과서 내용에 따라 하자보수 책임의 존재를 결정하도록 운용함.

ㅇ 하자판정기구의 지정은 하자의 부실시공과의 구분을 명확히하고 구조적 안전성에 문제가 없는 허용여부의 기술적 검토를 가능하게 할 것으로 보임.

VI. 하자관련 분쟁해결기구

1. 건설분쟁조정위원회

- 건설산업기본법은 건설업 및 건설용역업에 관한 분쟁을 조정하기 위하여 건설교통부장관소속 하에 중앙건설분쟁조정위원회, 시·도지사 소속 하에 지방건설분쟁조정위원회를 둔다고 명시하고 있음.

- 이들 기구의 업무대상에 i) 설계·시공·감리등 건설공사에 관계한 자간의 책임에 관한 분쟁, ii) 발주자와 수급인간의 건설공사에 관한 분쟁(다만, 국가계약법의 해석과 관련된 분쟁 제외), iii) 건설공사의 도급계약의 당사자와 보증인간의 보증책임에 관한 분쟁 등이 열거되고 있으므로 하자로 인한 분쟁이 원만하게 해결되지 못하는 경우 이용할 수 있음.

2. 대한상사중재원

- 중재법과 중재규칙을 근거로 상거래에 있어서 분쟁의 중재를 맡아보는 대한상사중재원은 건설중재의 적용범위를 i)발주자와 수급인간의 건설공사에 관한 분쟁, ii) 수급인가 제3자간의 시공상 책임에 관한 분쟁, iii)설계, 시공, 감리 등 건설업에 관계한 자간의 분쟁, iv) 기타 건설관련 분쟁을 대상으로 하고 있으므로 하자와 관련한 분쟁이 발생한 경우 중재합의를 전제로 중재절차를 이용할 수 있음.

3. 공동주택관리분쟁조정위원회

- 주택법상의 공동주택관리분쟁조정협의회는 시·군·구에 둘 수 있으며 공동주택의 입주자·사용자·관리주체·입주자대표회의 또는 리모델링주택조합간의 분쟁을 심사·조정할 수 있도록 규정하고 있기 때문에 원칙적으로 하자에 관한 분쟁을 취급하는 것은 아님.

- 그러나 공동주택(공용부분에 한한다)의 유지·보수·개량 등에 관한 사항이 언급되어 있고 그 밖에 공동주택의 관리와 관련하여 분쟁의 조정이 필요하다고 지방자치단체의 조례로 정한 사항이라는 일반조항이 포함되고 있는 점을 감안하면 공동주택의 하자문제의 조정도 향후 개정 등을 통하여 혹은 조례제정을 통하여 적극적으로 활용할 필요가 있음.

4. 분쟁해결기구의 현황과 문제점

- 하자보수책임과 관련한 분쟁은 그 성격상 시공사의 경우 외부로 공개되거나 알려지는 것을 매우 꺼려하는 실정임.

- 조정이나 중재절차는 재판의 경우와 달리 비공개로 진행되고 발주자와 감정적 대립관계를 만들지 않고도 문제해결에 접근할 수 있다는 점에서 시공자는 심리적 부담을 크게 갖지 않고 하자보수책임을 둘러싼 분쟁의 해결을 도모할 수 있음.

- 그러나 현재 위에서 언급된 분쟁해결기구는 대한상사중재원을 제외하고 활발한 활동이 전개되고 있지는 않기 때문에 하자분쟁의 효과적 해결을 기대하기는 쉽지 않음.

- 이와 관련하여 하자보수책임의 특성을 감안한다면 분쟁해결의 단계까지 진행시키기도 쉽지 않으므로, 그 전단계로서 국가계약법령에서 규정하고 있는 이의신청절차를 보다 간편하게 정비하여 활용할 필요가 있다고 보여짐.

VII. 시공자의 면책

1. 발주자가 제공한 재료의 품질이나 규격등의 기준미달로 인한 경우

- 건설산업기본법 제28조 제2항, 정보통신공사업법 제37조, 전기공사업법 제15조의2

2. 발주자의 지시에 따라 시공한 경우

- 건설산업기본법 제28조 제2항, 정보통신공사업법 제37조, 전기공사업법 제15조의2

3. 발주자가 건설공사의 목적물을 관계법령에 의한 내구연한 또는 설계상의 구조내력을 초과하여 사용한 경우

- 건설산업기본법 제28조 제2항, 정보통신공사업법 제37조

ㅇ 정보통신공사업법에서는 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 발주자에게 고지하지 아니한 때에는 면책을 하지 아니함.

4. 계약당사자의 대등한 관계에서 면책조항의 당위성

- 이상과 같은 면책조항은 계약의 공정성이라는 측면에서 당연한 것이라고 할 수 있음.

ㅇ 하자보수책임이 그 법적 성격상 무과실책임의 성격을 갖고 있으나 법령의 취지가 하자발생의 원인이 도급인이나 발주자에게 있음이 분명한 경우까지 수급인인 시공사의 하자보수책임을 지게 하는 것은 아니기 때문임.

- 다만, 이러한 면책이 분명히 명시될 필요가 있음에도 불구하고 공공공사에 적용되는 국가계약법령이나 공사계약일반조건에서는 하자와 관련한 명시적 면책조항이 없어 개선의 필요성이 있음.

- 오히려 공공공사의 경우 공사계약일반조건 제36조에서 계약담당공무원이 하자보수완료확인서의 발급에 불구하고 당해공사의 특성 및 관련법령에서 정한 바에 따라 필요하다고 인정하는 경우 검사과정에서 발견되지 아니한 시공상의 하자에 대하여는 계약상대자의 책임으로 하는 특약을 정할 수 있다는 독소조항을 두고 있음.

ㅇ 시공사가 발주자인 국가 및 지자체와 사실상 대등한 관계에서 계약상의 권리를 주장하기가 용이하지 않은 현실을 고려하면 이러한 특약가능성을 계약문서에 명시하여 놓음으로써 시공사로 하여금 하자보수책임기간의 경과에도 불구하고 계속 하자관련 업무에 발목을 잡힐 수 있게 하는 부작용의 우려를 지울 수 없음.

VIII. 결론(현실에 맞는 하자보수책임의 새로운 논의 시작 필요)

- 지금까지 하자보수책임에 대한 몇 가지 쟁점사항들을 중심으로 살펴보았지만 하자보수책임으로 인한 계약당사자간 갈등이나 경제적 부담이 적지 않음에도 불구하고 하자의 개념 정립이나 하자판정기구, 하자보수기간의 적정성, 그리고 분쟁발생시 적절한 해결기구 등 제도정비는 거의 일천한 상태에 있다고 말할 수 있음.

- 이러한 현실이 지속되어 온 것은 대부분 하자보수책임의 성격이 무과실책임의 성격을 갖고 있고 또한 국가계약법령에서 계약당사자간에 대응한 관계를 천명하면서 공정한 계약의 체결을 거듭 강조하고 있지만 현실적으로 시공사의 계약상 권리주장이나 클레임제기는 일정한 한계가 있음을 부정하기 어렵다는 데서 출발하는 것으로 판단됨.

- 그럼에도 불구하고 지금까지 하자보수책임의 이행에 대한 검토가 하자보수책임기간의 설정과 하자보수보증에 관한 내용만을 중심으로 이루어지고 또한 공동주택에 있어서 하자보수책임이론이 토목공사 등의 경우와 차별성이 반영되고 있지 않다 보니 하자보수책임을 둘러싸고 내재되어 온 계약당사자간 불만이 거듭될 수밖에 없는 실정임.

- 공공공사에 있어서 계약담당공무원으로서는 국민의 부담으로 만들어지는 시설물들이 보다 안전하고 장기적으로 유지될 수 있기를 바라는 사명감을 십분 이해하지 못할 바는 아니나 계약체결과정에서 계약책임의 한계를 넘어 계약상대방인 시공사의 부담을 가중시키는 조항들이 있다면 개선의 노력을 기울일 필요가 있을 것임.

- 보다 근본적으로는 하자의 인정여부에서 시작되어 하자에 대한 바른 이해, 그리고 하자보수책임의 체계적 이행 등이 가능하도록 제도개선의 노력이 실증적 자료를 바탕으로 이제부터라도 시작되어야 할 것이고, 이러한 노력은 공사계약의 공정성 확보을 실현하는 구체적 방안의 하나가 될 것으로 전망됨.

- 이러한 하자보수체계의 개선은 하자보수책임으로부터의 과중한 부담 해소, 합리적 하자관리를 통한 사회적 비용절감 등도 기대할 수 있을 것이며, 대부분의 하자발생이 바로 부실시공을 의미한다고 생각하는 사회일반의 오해도 불식시킬 수 있는 계기가 될 수 있으리라 생각함.