공사계약 보증 및 공제조합 관련 제도의 개선방안
출판일 1997-09-01
연구원 이의섭
. 서론 : 연구의 배경과 목적
- 주료 계약에 의해 산업 활용이 이루어지는 건설산업의 특성상 공사계약 제도의 합리적 운영
은 건설업 발전에 있어 중요한 요소임.
- 특히, 전체 공사에서 공공공사의 비율이 높고, 공공공사 계약 제도가 민간공사의 계약관행에
도 상당한 영향을 미치므로 국가를 당사자로 하는 계약(이하 국가계약) 제도는 합리적으로 운
영되어야 함.
- 그동안 우리나라 국가계약의 보증제도가 합리적으로 운영되지 못하여 왔으나 이로 인한 폐해
는 건설업 면허의 제한으로 시공자의 계약 불이행 사태가 발생되지 않아 실제로 나타나지 않
았다고 할 수 있음.
- 그러나, 최근들어 면허개방 및 경기침체 등으로 부도업체가 증가함에 따라 보증제도의 불합리
성에 기인한 건설업체의 연쇄부도가 야기되고, 건설관련 공제조합의 부실화 현상이 초래되고
있음.
Ⅱ. 공사계약 보증제도의 문제점과 개선방안
[보증제도 개선의 기본 방향]
① 국가와 계약상대방의 대등성 확보 : 국가(발주자)에게 확실한 보증을 하기 위해서 계약상대방(건설업자)에게 불리한 보증제도가 되어서는 안되며 국가와 계약상대방의 상호대등성이 확보되어야 함.
② 실손보상의 원칙 : 계약상대방의 채무 불이행시 발주자에게 실제의 손해에 한해서 배상하는 제도로 개선되어야 함. 건설업자의 채무 불이행시 발주자가 실제의 손해를 초과하는 부당이득을 취할 수 있으면 발주자는 건설업자의 채무 불이행을 조장할 유인이 존재하여 상호 협력에 장애 요인이 됨.
③ 발주자 비용부담 원칙 : 보증수수료는 공사 수행에 필수적으로 소요되는 비용이고, 발주자를 위한 제도이므로 제반 비용은 발주자가 부담하여야 함.
1. 보증금 전액 국고귀속
(1) 현황
- 국가계약법상 계약상대방이 채무 불이행시 보증금 전액을 국고에 귀속시키도록 규정되어 있
음.
(2) 문제점
- 계약상대방의 채무 불이행시 발주자의 실손해액과 관련없이 보증금 전액을 국고에 귀속시킴
으로써 보증기관과 보증기관에 연대 보증한 건설업체에게 과다한 부담을 주게 되어 건설업체
의 연쇄도산의 원인으로 작용하게 됨.
[이론적 측면]
- 계약상대방의 채무 불이행시 국가가 입은 실손해분을 초과하여 보상하게 되면 결과적으로
국가가 부당이득을 취하게 됨.
- 계약 불이행시 발주자가 실제 손해를 초과한 부당이득을 취할 수 있는 제도 하에서는 발주자
가 시공자에 대해 채무불이행을 조장할 수도 있음. 이는 발주자와 건설업체간 협력을 저해하
는 요인이 됨.
[법리적 문제]
- 실제의 손해를 초과하여 보증금 전액을 발주자에게 배상하는 근거는 보증금의 성격을 채무불
이행에 대한 제재로서 위약벌(違約 罰성)의 성격을 갖는 위약금(違約金)으로 해석하는 것에
서 기인하는 것으로 판단됨.
- 보증금이 기본적으로는 계약자의 채무 불이행으로 입은 손해배상 성격이므로, 민법상의 손해
배상액 예정의 성격을 가지는 위약금으로 보는 것이 타당함.
(3) 개선방안
- 계약상대방의 채무 불이행시 건설업자 또는 보증기관이 보증금 전액을 국고에 납부하는 현행
제도는, 발주자가 입은 실제의 손해만을 보증금 한도내에서 배상하는 제도로 개선하여야 함.
- 국가계약법 개정 이전까지는 경과조치로서 시행령에 예외규정을 설정하여 발주기관이 보증기
관으로 하여금 공사를 완성하도록 허용하는 방안을 강구할 수 있음.
2. 현금 차액보증금 반환시 2배 보증
(1) 현황
- 구예산회계법 시행령에는 계약금액이 예정가격의 70% 미만 공사의 경우 낙찰가격과 예정가
격의 차이에 해당하는 차액보증금 중 예정가격의 85%와 낙찰가격의 차액만큼은 현금으로만
납부하도록 규정되어 있었음.
- 금년 초부터는 현금차액보증 대상공사중 기성이 50% 이상에 달하였고 정상적으로 시공되고
있음이 확인된 공사의 경우, 기납부된 현금차액보증금중 일부(기성비율 해당액)를 반환받을
수 있도록 하였음. 그러나 반환액의 2배(1997. 8. 11에 입법예고된 국가계약법 시행령 개정안
에서는 반환액의 1배)에 해당하는 보증서를 제출하여야 함.
(2) 문제점
- 제도개선의 일환으로 폐지된 차액보증제도를 공사계약이 법 개정 이전에 체결되었다는 이유
만으로 경과조치 없이 계속 적용하는 것은 입법상 미비점임.
- 그리고, 현금차액보증 대상 공사중 기성이 50%에 달할 경우 기성비율에 해당하는 차액보증금
을 반환하더라도, 정부는 시공자의 채무 불이행시 시공연대보증인과 계약보증 및 현금차액보
증 미반환금액을 통해 충분히 보상받을 수 있음.
- 현금 반환액의 2배에 해당하는 보증서 대체 납부는 기성비율이 높아질수<
- 주료 계약에 의해 산업 활용이 이루어지는 건설산업의 특성상 공사계약 제도의 합리적 운영
은 건설업 발전에 있어 중요한 요소임.
- 특히, 전체 공사에서 공공공사의 비율이 높고, 공공공사 계약 제도가 민간공사의 계약관행에
도 상당한 영향을 미치므로 국가를 당사자로 하는 계약(이하 국가계약) 제도는 합리적으로 운
영되어야 함.
- 그동안 우리나라 국가계약의 보증제도가 합리적으로 운영되지 못하여 왔으나 이로 인한 폐해
는 건설업 면허의 제한으로 시공자의 계약 불이행 사태가 발생되지 않아 실제로 나타나지 않
았다고 할 수 있음.
- 그러나, 최근들어 면허개방 및 경기침체 등으로 부도업체가 증가함에 따라 보증제도의 불합리
성에 기인한 건설업체의 연쇄부도가 야기되고, 건설관련 공제조합의 부실화 현상이 초래되고
있음.
Ⅱ. 공사계약 보증제도의 문제점과 개선방안
[보증제도 개선의 기본 방향]
① 국가와 계약상대방의 대등성 확보 : 국가(발주자)에게 확실한 보증을 하기 위해서 계약상대방(건설업자)에게 불리한 보증제도가 되어서는 안되며 국가와 계약상대방의 상호대등성이 확보되어야 함.
② 실손보상의 원칙 : 계약상대방의 채무 불이행시 발주자에게 실제의 손해에 한해서 배상하는 제도로 개선되어야 함. 건설업자의 채무 불이행시 발주자가 실제의 손해를 초과하는 부당이득을 취할 수 있으면 발주자는 건설업자의 채무 불이행을 조장할 유인이 존재하여 상호 협력에 장애 요인이 됨.
③ 발주자 비용부담 원칙 : 보증수수료는 공사 수행에 필수적으로 소요되는 비용이고, 발주자를 위한 제도이므로 제반 비용은 발주자가 부담하여야 함.
1. 보증금 전액 국고귀속
(1) 현황
- 국가계약법상 계약상대방이 채무 불이행시 보증금 전액을 국고에 귀속시키도록 규정되어 있
음.
(2) 문제점
- 계약상대방의 채무 불이행시 발주자의 실손해액과 관련없이 보증금 전액을 국고에 귀속시킴
으로써 보증기관과 보증기관에 연대 보증한 건설업체에게 과다한 부담을 주게 되어 건설업체
의 연쇄도산의 원인으로 작용하게 됨.
[이론적 측면]
- 계약상대방의 채무 불이행시 국가가 입은 실손해분을 초과하여 보상하게 되면 결과적으로
국가가 부당이득을 취하게 됨.
- 계약 불이행시 발주자가 실제 손해를 초과한 부당이득을 취할 수 있는 제도 하에서는 발주자
가 시공자에 대해 채무불이행을 조장할 수도 있음. 이는 발주자와 건설업체간 협력을 저해하
는 요인이 됨.
[법리적 문제]
- 실제의 손해를 초과하여 보증금 전액을 발주자에게 배상하는 근거는 보증금의 성격을 채무불
이행에 대한 제재로서 위약벌(違約 罰성)의 성격을 갖는 위약금(違約金)으로 해석하는 것에
서 기인하는 것으로 판단됨.
- 보증금이 기본적으로는 계약자의 채무 불이행으로 입은 손해배상 성격이므로, 민법상의 손해
배상액 예정의 성격을 가지는 위약금으로 보는 것이 타당함.
(3) 개선방안
- 계약상대방의 채무 불이행시 건설업자 또는 보증기관이 보증금 전액을 국고에 납부하는 현행
제도는, 발주자가 입은 실제의 손해만을 보증금 한도내에서 배상하는 제도로 개선하여야 함.
- 국가계약법 개정 이전까지는 경과조치로서 시행령에 예외규정을 설정하여 발주기관이 보증기
관으로 하여금 공사를 완성하도록 허용하는 방안을 강구할 수 있음.
2. 현금 차액보증금 반환시 2배 보증
(1) 현황
- 구예산회계법 시행령에는 계약금액이 예정가격의 70% 미만 공사의 경우 낙찰가격과 예정가
격의 차이에 해당하는 차액보증금 중 예정가격의 85%와 낙찰가격의 차액만큼은 현금으로만
납부하도록 규정되어 있었음.
- 금년 초부터는 현금차액보증 대상공사중 기성이 50% 이상에 달하였고 정상적으로 시공되고
있음이 확인된 공사의 경우, 기납부된 현금차액보증금중 일부(기성비율 해당액)를 반환받을
수 있도록 하였음. 그러나 반환액의 2배(1997. 8. 11에 입법예고된 국가계약법 시행령 개정안
에서는 반환액의 1배)에 해당하는 보증서를 제출하여야 함.
(2) 문제점
- 제도개선의 일환으로 폐지된 차액보증제도를 공사계약이 법 개정 이전에 체결되었다는 이유
만으로 경과조치 없이 계속 적용하는 것은 입법상 미비점임.
- 그리고, 현금차액보증 대상 공사중 기성이 50%에 달할 경우 기성비율에 해당하는 차액보증금
을 반환하더라도, 정부는 시공자의 채무 불이행시 시공연대보증인과 계약보증 및 현금차액보
증 미반환금액을 통해 충분히 보상받을 수 있음.
- 현금 반환액의 2배에 해당하는 보증서 대체 납부는 기성비율이 높아질수<